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刑事参考案例丨利用计算机诈骗境外赌博网站刑事案件的证据审查与法律适用

钱包imtoken官网 2023-04-21 05:30:55

马军等4人非法控制计算机信息系统诈骗案

——利用计算机诈骗境外赌博网站犯罪案件的证据审查与法律适用

文丨杭州市西湖区人民法院刑事庭朱冠林

关键词：非法控制计算机信息系统，诈骗，境外博彩网站

裁判积分

1、利用境外博彩网站的漏洞，通过技术入侵修改投注结果等方式骗取博彩网站资金，应认定为诈骗罪。

2.对于新型网络诈骗犯罪的审查判断，只要立案证据符合证据规则的要求，能够形成完整的证据链，即使没有被立案的被害人，也不会影响案件的判决。

3.行为人先后实施的两次独立行为，虽有关联但类型上关系不密切，依法应当分别定罪数罪处罚；法律上有密切联系，事实上应当依法认定自首的各种犯罪行为。

案例索引

□案号一审：杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初660号二审：杭州市中级人民法院（2020）浙01行初572号

基本案例

公诉机关表示：

1.非法控制计算机信息系统

2016年底、2017年初，被告人马军、被告人杨洋通过侵入phpstudy软件官网，在phpstudy软件安装包中为用户植入后门，非法控制计算机信息系统67万余台去下载。被控计算机信息系统服务器位于本市西湖区），抓取其控制的计算机中的数据。

2. 欺诈

2018年6月，被告人马军与被告人杨阳、周家平分工合作，利用博彩网站漏洞，通过技术入侵修改投注结果，骗取博彩网站资金，然后通过银行卡和支付宝进行提现获利，非法获利256万余元。其中，被告人马军负责对相关数据进行技术入侵和篡改，以确保达到投注赢钱的目的。被告人杨洋负责购买银行卡洗钱兑现赃款。自2018年10月底以来，谭龙向该团伙提供了20张从他人手中购买的银行卡和1个支付宝账户。综上，被告人马军、杨洋、周家平骗取金额256万余元；被告人谭龙骗取人民币41600元。

被告人马军及其辩护人指出，被告人马军的行为不符合诈骗罪的构成要件，其侵犯的是赌博网站的非法财物，不受刑法保护。即使构成诈骗罪，也属于想象中的并发犯罪，不应将非法控制计算机信息系统罪与诈骗罪一并处罚。

被告人杨洋及其辩护人辩称，被告人杨洋的行为不构成非法控制计算机信息系统罪、诈骗罪，应认定为破坏计算机信息系统罪，属于共同犯罪。

附件部。

被告人周家平指出，其行为不构成诈骗罪，属于共同犯罪的从犯。

被告人谭龙对起诉书指控的事实、罪名和量刑建议无异议，并签署了陈述书。

法院审理后认定：

1.非法控制计算机信息系统

2016年底、2017年初，被告人马军、被告人杨洋通过侵入phpstudy软件官网，在phpstudy软件安装包中植入后门供用户下载，非法控制他人计算机信息系统。网站，并在其控制下的计算机化信息系统中捕获数据。仅2017年9月至2019年1月，被告人非法控制计算机信息系统67万余台（部分控制的计算机信息系统服务器位于杭州市西湖区）。

2. 欺诈

2018年6月，被告人马军与被告人杨阳、周家平分工合作，利用博彩网站漏洞，通过技术入侵修改投注结果，骗取博彩网站资金，后通过银行卡、支付宝取现获利，非法获利256万余元。其中，被告人马军对投注结果进行技术入侵、篡改，以达到保证投注中奖的目的；被告人杨洋负责购买银行卡洗钱、取赃；被告人周家平负责使用银行卡注册账户在博彩网站进行投注和提现；被告人谭龙自2018年10月底以来，向该团伙提供从他人处购买的20张银行卡和1个支付宝账户，帮助该团伙实施诈骗。

综上，被告人马军、杨洋、周家平骗取金额256万余元；被告人谭龙骗取人民币41600元。

2019年1月3日，公安机关对海南省陵水黎族自治县瀛洲镇碧桂园杉杉宫碧云天三街3号楼2103室进行搜查，查获被告人马某作案使用的笔记本电脑Jun、Yang Yang、Tan Long，手机、硬盘、路由器等物品；同日，公安机关搜查四川省成都市明城市左岸13号楼1单元1502室，查获银行卡、银行U盾、手机、POS机等物品.

裁判结果

2020年8月12日，杭州市西湖区人民法院作出（2019）浙0106刑初660号刑事判决：1、被告人马军犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金。 45万元人民币。以非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币45万元；犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑11年 3、被告人周家平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年有期徒刑，并处罚金人民币 10 万元；四、被告人谭龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币1万元； 5、依法没收为作案查获、扣押的笔记本电脑、手机、硬盘、路由器、银行卡、银行U盾、POS机等物品，追缴被告人的违法所得根据法律。宣判后，被告人马军、杨洋不服，提起上诉。杭州市中级人民法院二审认为，原判、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回马骏、杨洋的上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效判决认为：被告人马骏、杨洋、周家平伙同他人，以非法占有为目的，通过捏造事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额极其巨大。巨大的; 如果数额较大，则其行为已构成诈骗罪。被告人马军、杨洋违反国家规定，非法控制他人计算机信息系统。情节特别严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。检方的指控成立。被告人马军、杨洋犯二罪，数罪并罚。被告人杨阳在非法控制计算机信息系统共同犯罪中起次要、辅助作用；被告人周家平、谭龙在共同实施诈骗罪中起次要、辅助作用，同为共犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人马军对司法机关采取强制措施后仍未掌握的各项犯罪事实如实供述。以诈骗罪投案自首，减轻处罚。被告人谭龙认罪认罚，酌情从轻处罚。接受公诉机关和辩护人提出的有关意见。公诉机关量刑建议适当，应当采纳。

案例说明

本案是一起较新的利用计算机网络技术诈骗的案件。犯罪者通过入侵phpstudy软件官网，在phpstudy软件安装包中植入后门供用户在网站下载，通过技术手段非法控制67万余台计算机信息系统，并通过被控计算机中的聊天记录信息系统行为人在对相关数据信息进行筛选分析后，无意中发现黑客通过技术手段入侵境外博彩网站，提前获取开奖结果，修改投注内容，从中获利。非法和犯罪的方法。在学习和掌握技术手段后，招募其他行为者共同利用该技术手段实施诈骗。本案中，行为人的诈骗对象为某境外博彩网站，诈骗财物所得财物属于该博彩网站的非法赌资。公安机关侦查中发现，涉案境外博彩网站全部关闭，无法再开展远程巡查等电子证据调查。境外赌博网站的违法性也决定了他们不可能上门报案。上述因素直接决定了本案的特殊性，即本案系行为人利用计算机网络技术实施的无被害人诈骗案件，在证据审查和法律适用上均存在一定争议。在没有与被害人相关的证据的情况下，是否可以根据现有证据认定行为人的行为构成诈骗罪，存在不同意见。经审理，我们认为，利用境外博彩网站的漏洞，通过技术入侵修改投注结果，骗取博彩网站资金的行为，应以诈骗罪论处。主要原因如下。

1、行为人通过修改投注结果，编造投注信息，隐瞒被篡改数据的真实性，使赌博网站误认为投注结果为中奖结果，从而自愿主动交付中奖赌注款，进而骗取境外赌博网站的资金诈骗罪的构成要件

(1)众所周知，诈骗罪的基本结构是：行为人实施欺骗行为——被害人认识错误——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——受害人遭受财产损失。本案中，被告人马军等人通过黑客手段非法侵入国内外多家博彩网站，获取数据库root权限，提取网站后台的非活跃用户账号，进而提前获知通过其他渠道（相对于博彩网站的开奖）结果，在网站后台将相应账号的投注信息更新为开奖结果，以欺骗博彩网站。抽奖后，赌博网站误认为演员控制的账户投注结果为中奖结果，主动交出中奖赌注。整个行为过程完全符合诈骗罪的基本结构，而在涉案财产转移的关键节点，受害的赌博网站是因作案人利用技术手段篡改中奖结果而陷入误区。毫无疑问，人的行为在本质上应该被界定为诈骗罪。本案部分被告人、辩护人的辩解和意见认为，本案部分被告人和辩护人只是预测了开奖结果，部分金额是正常投注获利，这也与案卷证据相矛盾。案中证据可以证明，马军等人通过编写“接水洗水”脚本（即具有自动获取开奖结果并自动修改投注号码）信息，随意控制中奖结果。在侦查阶段被告人的供述中，他们都明确承认，在本案中，通过操纵博彩网站后台数据的行为，可以保证赌单中奖。防止其方法被海外游戏网站发现。被告人的供述也可以通过电子侦查提取的电子证据予以佐证，特别是公安机关通过电子勘查提取的涉案票据，反映出部分案件存在获利为0的情况，使得行为人的确定控制胜率的规则。，从而排除了本案构成赌博犯罪的可能性。

(二)行为人骗取的非法赌博资金不影响骗取罪成立。在本案审理过程中，有辩护人指出，本案赌博网站侵占的违法财产不受法律保护，不属于刑法上的公私财产。本案不构成诈骗罪。我们认为，虽然本案行为人从赌博网站骗取了非法资金，也就是我们俗称的“黑吃黑”，但骗取资金的性质并不影响本案诈骗罪的认定。这一点虽然在诈骗罪的相关司法解释中没有直接规定，但在最高人民法院《关于审理抢劫、抢劫刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定：如果抢劫的对象是抢劫罪，以抢劫罪论处；抢劫违禁品的数量，应当作为量刑情节。抢劫违禁品后携带违禁品实施其他犯罪的，以抢劫罪等具体罪作为数罪论处。并罚。抢劫赌资或者犯罪所得的赃款、财物的，以抢劫罪论处。” 可见，指导性司法意见已经明确，抢劫罪同为侵犯财产罪，因犯罪客体为非法财物，不影响其定性。审判原则也应适用于诈骗罪。刑法不区分公共财产和私人财产，因为它们的来源不同。赌博网站的资金来源虽然是非法赌博资金，但并不影响其自身的财产属性。影响本案诈骗罪的成立。

(三)本案不构成破坏计算机信息系统罪。在本案审理过程中，也有辩护人指出，被告人的行为不属于诈骗罪，属于破坏计算机信息系统罪。单从行为上看，本案行为人侵入境外赌博网站后台系统修改投注数据本身的行为，符合刑法第286条第二款的规定。法律对存储、处理或增加、删除、修改传输的数据和应用程序的行为要求，似构成破坏计算机信息系统罪。但我们认为，简单的“增加、删除、修改”数据或应用程序并不构成对计算机信息系统的“损害”。破坏计算机信息系统罪所保护的是计算机信息系统中已经存在的，并且关系到计算机信息系统的性能。无法正常运行的数据和应用程序。一方面，这样的界定符合破坏计算机信息系统罪的本质和所要保护的合法权益，使刑法第286条规定的三项罪名在性质上是一致的。罪行。另一方面，也可以有效区分破坏计算机信息系统罪与其他涉及计算机网络的犯罪，特别是将非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪与其他犯罪区分开来。最高人民法院于2020年12月29日发布指导案例145号，适用于张俊杰非法控制计算机信息系统案。造成系统功能实质性损坏或者不能正常运行的，不构成破坏计算机信息系统罪。因此，本案行为人仅为营利目的修改境外游戏网站的后台中奖数据，不会影响相关计算机信息系统的正常运行，破坏计算机信息系统罪不成立。回顾刑法第287条的规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、挪用公款、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。这个法律。本案是一起典型的利用计算机实施诈骗罪诈骗犯如何用比特币洗钱，也应当依照本规定以诈骗罪定罪处罚。

2.对于新型网络诈骗犯罪的审查判断，只要案件中的证据符合证据规则的要求，能够形成完整的证据链，即使案件中没有被害人，也可以不影响案件的判决

由于利用计算机网络技术实施网络诈骗犯罪，行为较为隐蔽，涉及面广，取证难度大。因此，在网络诈骗，尤其是电信、网络诈骗中，无法收集到受害人陈述等证据的情况屡见不鲜。 . 考虑到这一特殊情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年印发了《关于办理电信、网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》：由于人数众多等客观条件，无法一一采集受害人陈述，受害人陈述可结合经核实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定受害人人数、诈骗资金数额等犯罪事实。”但本案情节较为特殊，因为行为人实施了新型网络诈骗手段，对某境外博彩网站进行诈骗。，受害博彩网站因自身违法，事发后已被关闭也不会来维权，这直接导致了这起案件。中国公安机关无法取得受害人的相关证据。对于没有被害人相关证据的网络诈骗案件，能否认定为网络诈骗案件，在证据审查判断上存在一定争议。我们认为，鉴于新型网络诈骗案件的特殊性，不能仅仅因为没有被害人的举报和相关证据就予以驳回。只要立案证据符合证据规则的要求，能够形成完整的证据链，即使没有被害人立案，也不影响案件的定案。从本案的卷宗证据出发，我们认为现有证据可以形成完整的证据链，足以认定行为人实施诈骗罪的事实。具体原因如下：

（一）从案件侦查过程来看，本案发生系杭州市西湖区某公司在日常安全巡查中，发现20多台计算机中某款同型号软件存在可疑命令和进程，怀疑是被屏蔽了。非法控制计算机信息系统，向公安机关报案的。公安机关立案侦查后，发现了非法控制计算机信息系统的犯罪事实，随后将涉案犯罪人马军等人锁定并逮捕。案发时，公安机关不掌握该诈骗赌博网站的相关事实。这些事实是被告人马军在公安机关讯问时供述的。从证据来看，本案是典型的证据面前供述。机关根据被告人的供述展开进一步调查诈骗犯如何用比特币洗钱，提取的相关证据具有较高的证明力。

（二）本案被告人的供述可予佐证，共同确认：“被告人马军事先获取彩票信息，通过编写取水、洗车水脚本，选择性修改投注信息，供球队使用；被告人杨洋、周家平等人利用马军提供的账户密码登录该网站，将被告人谭龙提供的银行卡绑定到该账户进行消费投注，最终实现诈骗赌博;被告人杨阳、周家平将奖金现金提取至银行卡绑定并领取，杨阳利用收取的奖金买卖比特币进行洗钱，随后杨阳将资金提取至支付宝并分配给犯罪团伙的个人支付宝步步为营，按照约定的比例瓜分赃物。” 根据马军的供述，公安机关了解到上述诈骗罪事实，侦查阶段其他同案被告人关于诈骗罪的供述也可以与马军的供述相互印证。在能够确认讯问程序合法有效的前提下，所有被告人均能作出同样不利的供述，这也体现了所提供事实的可靠性和真实性。

(三)各被告人的供述与公安机关取得的客观证据能够相证。根据被告人供述，公安机关通过对被告人马军电脑的电子检查，提取出作案中使用的“接水、洗水”脚本文件。读取账户相关数据，自动对符合条件的账户下注——自动获取账户订单数据和余额数据，删除远程连接记录——设置账户号码，修改订单投注号码，控制中奖率。” 该剧本的作用和作用与被告人陈述的作案方式相符。此外，公安机关还提取了博彩网站、博彩账户密码、银行卡账号等信息；公安机关从被告人周家平的电脑中调取了被告人诈骗“刷卡”的票据及所用款项。银行卡信息，账单上清楚地反映网站、会员账户、充值、收益、日期。同时，表格下方计算出的总利润、账单中记录的博彩网站网址与从马军电脑中提取的投注网站一致，并经被告方确认，银行卡信息为与谭龙提供的作案银行卡相符；公安机关从被告人杨洋的电脑中提取了涉案比特币交易的交易记录信息，确认被告人杨洋通过了作案。比特币被用于洗钱和套现的事实；公安机关从涉案支付宝账户中提取的数据确认了各被告人的利润，相关分成比例可以确认，与马军本人、杨洋、周家平的陈述一致。综上所述，本案被告人的供述与对扣押被告人的电子设备进行电子检验提取的相关电子证据相印证，证明被告人通过修改投注结果的方式伪造投注信息。，隐瞒篡改数据的真相，使赌博网站误认为被告的投注结果为中奖结果，从而主动主动交出中奖赌金，进而骗取境外赌博网站资金。本案认定诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

3.行为人先后实施的两次独立行为，在类型上有关联但关系不密切的，应当分别定罪，依法以数罪论处；法律上有密切联系，事实上应当依法认定为自首的各类犯罪

在本案审理过程中，有意见认为，在法律适用上，本案应认定为共同犯罪或牵连犯罪，不应以非法控制计算机信息系统罪、诈骗罪论处。 . 根据刑法理论，假想并发犯罪一般是指一种行为侵犯数种犯罪的情形，其基本特征是行为人只实施一种行为，且该行为必须同时满足构成犯罪的数种要件。行为人同时实施两种行为的，牵连犯罪可以成立，即行为的手段或者目的、行为的原因或者结果分别构成不同的罪名，牵连犯罪成立的，从第一层或第二层。由于本案被告人马军等人实施的诈骗赌博网站的手段来源于相关黑客通过非法控制计算机信息系统获取的数据信息，似可建立假想竞争或牵连关系。但我们认为，本案证据证明，本案被告人马军首先通过在phpstudy软件中植入后门，对计算机信息系统实施长期非法控制。最新的技术动向和技术盈利渠道。在这一广泛目的的驱使下，借助杨洋进行了长期的非法控制行为，控制了数十万台计算机信息系统，并进行了大量数据分析，应作为独立行为进行评价；在上述数据筛选分析过程中，被告人马军无意中发现黑客通过技术手段侵入境外博彩网站，提前获取开奖结果，通过修改投注内容获利。洗水法，并在杨洋、周家平等人的配合下，开始实际操作此法进行诈骗。 The fraudulent behavior should be evaluated as another independent behavior. From the foregoing analysis, the defendant has completely committed two criminal acts with different constituent elements, and should not be evaluated as an imaginary concurrent crime. At the same time, although there is a connection between the previous and subsequent behaviors of the defendant Ma Jun, it is not a fixed relationship between the purpose and means of behavior. He just accidentally discovered other hackers' technical profit-making means in the massive amount of information during the process of illegally controlling crimes. Afterwards, it is copied and used to carry out subsequent fraud. It is generally believed that only when a certain method is usually used to implement a certain crime can it be identified as an implicated offender. Therefore, there is no typified commonality between the means behavior and the purpose behavior in this case. Instead, it is a relatively rare fraud method implemented through technical means, and should not be evaluated as an implicated crime. Therefore, the actions of the defendants Ma Jun and Yang Yang should be evaluated as crimes of illegally controlling computer information systems and crimes of fraud, respectively, and should be punished for several crimes.

At the same time, it should be noted that the crime of fraud in this case was indeed the defendant Ma Jun's voluntary confession after he was brought to justice for illegally controlling the computer information system. The evidence of this case played an important role in the detection of the crime of fraud in this case. In accordance with Article 2 of the Supreme People's Court's Interpretation on Several Issues Concerning the Handling of Surrender and the Specific Application of Laws for Meritorious Service, criminal suspects, defendants and criminals who have been sentenced to compulsory measures truthfully confess crimes that have not been grasped by the judicial organs, and the judiciary shall If the crimes already grasped by the organ or determined by the verdict belong to different kinds of crimes, it shall be counted as surrender. According to this provision, the defendant Ma Jun should be identified as surrendering himself in the part of the crime of fraud. In the course of the trial, there were also views based on the aforementioned correlation between illegal control of computer information systems and fraudulent acts, and proposed that according to the Supreme People's Court's "Opinions on Handling Several Specific Issues Concerning Surrender and Meritorious Service": criminal suspects and defendants During the period of taking compulsory measures, I truthfully confess my other crimes. Whether this crime is the same crime as the crime already grasped by the judicial authority or a different kind of crime should generally be distinguished by the crime. Although the charges of other crimes truthfully confessed are different from the crimes already grasped by the judiciary, the other crimes truthfully confessed and the crimes already grasped by the judiciary are selective crimes or are closely related in law and fact. After the measures are taken, if the act of seeking benefits for others due to accepting bribes constitutes the crime of abuse of power, it should be determined as the same crime. Based on this, it is believed that the defendant Ma Jun should not be identified as surrendering himself. We believe that the aforementioned analysis on whether this case should be identified as multiple crimes has made it clear that there is no fixed and typified close relationship between the illegal control of computer information systems in this case and the subsequent fraudulent behavior, and it should not be evaluated as the aforementioned There is a close connection between law and fact in the Opinions. Therefore, there is no legal basis for the establishment of a special surrender of the defendant Ma Jun in the crime of fraud.

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